2020年3月1日，住建部和國家發(fā)改委共同頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱《辦法》）將正式施行。《辦法》適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包項目，明確了工程總承包項目發(fā)包、承包的條件和要求。

北京市萬商天勤律師事務(wù)所高級合伙人祝詣茗對經(jīng)濟觀察網(wǎng)表示，《辦法》反映了目前工程總承包市場關(guān)注的熱點問題，將徹底改變工程總承包領(lǐng)域缺乏全國統(tǒng)一規(guī)范性文件的現(xiàn)狀，對于培育全國統(tǒng)一的工程總承包市場，完善工程總承包管理制度，提升工程建設(shè)水平，培養(yǎng)具有綜合競爭力的工程總承包商，促進投資高質(zhì)量發(fā)展，意義重大。

祝詣茗一直從事基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)與建設(shè)工程相關(guān)法律咨詢服務(wù)，從業(yè)十多年，為數(shù)百個項目提供了法律服務(wù)，對工程建設(shè)行業(yè)有著比較深刻的了解。

2019年12月，住建部網(wǎng)站公開《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》?！掇k法》分為4章，包括總則、發(fā)包和承包、項目實施、附則，共28條，主要規(guī)定了工程總承包范圍，明確了工程總承包項目發(fā)包和承包的要求，明確了工程總承包單位條件，明確了工程總承包項目實施要求，明確了工程總承包單位的責任。

在祝詣茗看來，《辦法》不僅規(guī)范建設(shè)單位、承包人等工程總承包當事人，也明確了住建、發(fā)改等行政機關(guān)作為監(jiān)督、管理部門的責任和地位；就適用領(lǐng)域，《辦法》明確適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施，根據(jù)此前《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》（建設(shè)部令第89號）對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施內(nèi)涵的界定，《辦法》適用的領(lǐng)域非常清晰。

一家建筑央企的子公司負責人告訴記者，他主要關(guān)注的是現(xiàn)在施工方和設(shè)計方都能做工程總承包方了，以前住建部部門也在鼓勵設(shè)計單位做總承包，但是在房建和市政基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)還是第一次出臺辦法鼓勵。工程總承包要求牽頭的單位能力比較強，能夠協(xié)調(diào)各個參與單位合力建設(shè)，現(xiàn)在來看，能干的設(shè)計院不是很多，很多都是部委下面的行業(yè)設(shè)計院，比如能源類、信息類。

“其實無論是誰拿到總承包，各家還是干各家的活，畢竟國內(nèi)長期建設(shè)和施工管理是分段的。設(shè)計偏重于前期的 ，對于施工的了解不多，施工又不是很懂該設(shè)計，真正同時具備設(shè)計和施工能力的單位比較少。設(shè)計的人員還在設(shè)計院，施工單位的設(shè)計人員純粹為了資質(zhì)，與設(shè)計院的能力還有差距，同樣設(shè)計單位做施工，也非擅長。所以，辦法是要將項目統(tǒng)一全生命周期，一起來弄，理念都很好，落地需要時間，更需要相應(yīng)的細則。“上述建筑央企子公司負責人對記者表示。

《辦法》規(guī)定，工程總承包單位應(yīng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的施工和設(shè)計的雙資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體承攬項目。

祝詣茗認為，實踐中，聯(lián)合體之間如何劃分和承擔連帶責任成為各成員之間的難題，聯(lián)合體各單位之間內(nèi)部存在競爭關(guān)系，如工程量的分配、工程價款的支付等，而在項目管理和信息溝通上，聯(lián)合體各單位之間也無法徹底融為一體發(fā)揮工程總承包單位應(yīng)有的聯(lián)動機制，這些都成為聯(lián)合體形式承攬項目的痛點。

“因此，要求工程總承包單位兼具施工、設(shè)計資質(zhì)，能夠充分發(fā)揮行業(yè)上下游聯(lián)動效應(yīng)、真正實現(xiàn)對工程總承包項目的有效管理控制。而兼具施工、設(shè)計資質(zhì)并實現(xiàn)設(shè)計、施工深度融合的工程總承包商，將是施工、設(shè)計企業(yè)轉(zhuǎn)型的新趨勢，將是未來工程總承包市場的主力。”

單一資質(zhì)的企業(yè)如何角逐未來的工程總承包市場？

《辦法》規(guī)定，可以通過“資質(zhì)互認”的方式，即一級以上施工企業(yè)或甲級設(shè)計企業(yè)可以申請同類別的甲級設(shè)計資質(zhì)或一級施工資質(zhì)，完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績申報，建議單一資質(zhì)的企業(yè)盡快完成資質(zhì)申報，并通過兼并、重組等方式迅速實現(xiàn)工程總承包資質(zhì)和業(yè)績的雙優(yōu)勢。盡管聯(lián)合體形式承攬工程總承包項目存在諸多問題，但在實現(xiàn)雙資質(zhì)之前，3月1日后，設(shè)計和施工單位組成聯(lián)合體承攬工程總承包項目還將是一種常用方式，如何根據(jù)項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責任和權(quán)利，避免留下隱患，值得聯(lián)合體各方關(guān)注。

《辦法》還對項目經(jīng)理的任職資格、項目經(jīng)驗、專業(yè)技能、任職禁止等均提出了明確的要求。根據(jù)工程總承包項目的特征，項目經(jīng)理同時為設(shè)計和施工單位的項目負責人。

在上述建筑工程子公司負責人來看，此次辦法對總承包的項目經(jīng)理提出了更高的要求，要求項目經(jīng)理同時具備施工和設(shè)計的能力，但是現(xiàn)在建筑施工的項目經(jīng)理只是按照圖紙施工就可以，并非項目全周期都懂。

《辦法》施行后，祝詣茗認為，項目經(jīng)理的責任和法律風險主要體現(xiàn)在兩個層面：第一，保證設(shè)計文件符合法律法規(guī)和工程建設(shè)強制性標準的要求的同時，對因設(shè)計導致的工程質(zhì)量事故或質(zhì)量問題承擔責任；第二，保證按照經(jīng)審查合格的施工圖設(shè)計文件和施工技術(shù)標準進行施工的同時，對因施工導致的工程質(zhì)量事故或質(zhì)量問題承擔責任。也就是說，不區(qū)分設(shè)計或施工原因，一旦發(fā)生上述問題或事故，項目經(jīng)理均將面臨停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格等處罰的風險，情節(jié)嚴重的，還將面臨被追究刑事責任的法律風險等。

鑒于此，祝詣茗建議，《辦法》施行后，工程總承包單位應(yīng)加強對項目經(jīng)理及項目部一線工作人員的培訓，使其及時掌握《辦法》的新要求、新責任和新風險。必要時，參考國外工程項目管理的經(jīng)驗，為項目部委派項目律師，協(xié)助項目經(jīng)理，從立項監(jiān)督管理、合同談判及管理、施工現(xiàn)場管理、索賠、結(jié)算驗收等方面為項目提供全流程跟蹤服務(wù)，實現(xiàn)對工程總承包項目的有效管理控制。

對于業(yè)內(nèi)有爭議的水利、鐵路項目等是否適用《辦法》的問題，祝詣茗認為有待相關(guān)行業(yè)主管部門的進一步明確，但在未明確之前，根據(jù)交易習慣和司法實踐，一般會參照適用《辦法》的相關(guān)規(guī)定。

《辦法》明確，企業(yè)投資項目須完成核準或備案后，方可進行工程總承包項目發(fā)包；政府投資項目，原則上應(yīng)當在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。

祝詣茗告訴記者，需明確區(qū)分政府投資項目和企業(yè)投資項目。根據(jù)《政府投資條例》第九條的規(guī)定，政府投資項目的資金來源僅包括政府直接投資和資本金注入，而使用政府投資補助或貸款貼息等的項目，屬于使用政府財政資金的項目，但并非政府投資項目，該類項目應(yīng)按照企業(yè)投資項目的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

“現(xiàn)在設(shè)計院和建筑公司都在關(guān)心如何申請工程總承包的資質(zhì)，畢竟設(shè)計院資質(zhì)和施工資質(zhì)都可以去申請工程總承包資質(zhì)，但是現(xiàn)在程序還沒有出臺，也就是細則還沒有落地，大家還在等待之中。”上述建筑央企子公司負責人表示。